一、“彩虹之国”：非洲南部的投资

“彩虹之国”南非位于非洲大陆南端的战略要地，是“金砖五国”和南部非洲关税同盟成员之一，是与非洲大陆其他国家进行经济、政治、人文等各方面交流的重要门户，还是跨国公司对非洲投资的首选目的地之一。

据最新数据统计，2021年前6月（累计），南非货物进出口额为1059.4141亿美元，同比增长53.60%。南非与中国双边货物进出口额为162.3956亿美元，同比增长51.52%。[1]

在过去的几年中，南非已成为世界范围内认可的热门投资目的地，众多外来投资已实现连续十年的稳定增长。丰富的自然资源、庞大的人口数量、日益改善的国家治理与政策环境，使得越来越多的外来投资源源不断地涌入这个充满机遇的“彩虹之国”。

二、复杂的法律体系：外国投资者在南非投资的法律风险

南非拥有一个混合的法律体系，其由荷兰的民法、英国的普通法和非洲的习惯法混合继承而来，后以此形成自己独特的法律体系。作为一般规则，南非在刑事、民事诉讼、公司法、宪法和证据法方面遵循着英国的法律原则，但在合同法、侵权法、人身法和家庭法则遵循着罗马-荷兰普通法的法律原则。在国家司法和宪法发展部（ of and ）的资助下，南非在 350个地区设有地区法院和地方法院，每个省都设有高等法院。南非国内设有多个专门法院，包括竞争上诉法院、选举法院、土地索赔法院、劳工和劳工上诉法院以及税务法院，这些法院处理着外国投资人在南非境内的商业纠纷。

在南非如此复杂的法律制度下，腐败问题、劳工问题、税收问题、汇率波动问题、国内城市基建问题等都是外国投资者布局南非时通常面对的风险。如何在当地法律制度规定的范围内开展相关投资活动与经营活动，不光是企业家，更是从事涉外业务的律师需要关注的议题。经分析过往的投资案例，笔者认为，中国企业入驻南非所遇到的最大问题还是南非当地的黑人经济振兴政策（Black , 以下简称：BEE政策）。本文将着重探讨BEE政策对中国投资者所带来的影响。

三、BEE政策：南非种族隔离接触后国际经济的转型

和历史上其余被殖民过的国家一样，南非国内的种族问题一直是争论的焦点。从19世纪南非境内发现大量的钻石、黄金开始，南非的种族不平等问题开始浮出了水面，经济发达地区被白人占领，荒芜贫瘠的地方留给了黑人自生自灭。1913年，殖民政府干脆把种族隔离政策写进了法律。一直到上世纪八十年代，南非黑人抗争越来越激烈，甚至差点爆发种族内战。在国内外的巨大压力下，南非白人政府不得不做出改变，从白人温和派总统德克勒克上台，到曼德拉成为南非历史上首位黑人总统，南非的种族隔离制度才一步步被废除。

BEE政策是1994年南非政府针对历史上因种族隔离造成的遗留问题而出台的经济政策，旨在解决黑人经济地位过低、在企业中股权太少的问题。20世纪80年代左右，政府为了加强政治和经济的稳定，配合相关企业进行股权改制，创建出一些符合经济发展需求的黑人中产阶级组织。同时，南非政府于1998年成立了BEE委员会，随着委员会的发展，政府承认有必要扩大政策规范的范围，从那之后BEE政策被扩大到各个行业领域，如：政府和公共企业采购、执照发放、优惠政策倾斜、公私合作、国有资产出售等。

四、《广泛的黑人经济振兴政策》：法律框架下南非的经济转型规范

2003年，南非政府颁布了《广泛的黑人经济振兴规范》（Broad-Based Black ，以下简称：B-BBEE）。B-BBEE是南非政府为施行黑人经济振兴政策制定的具体行为准则和标准，是各企业贯彻黑人经济振兴政策的行为指南。根据法条对规范的解释 [2]：

B-BBEE means the of all black women, , youth, with and in rural areas but socio- that , but are not to the of black that , own and and ; and of and by , , and other ; human and ; in all and in the ; and in that are owned or by black .

（翻译：B-BBEE是指通过多样化的社会经济战略维护黑人所拥有的权益，包括妇女、工人、青年、残疾人和农村地区的人。这些经济战略包括但不限于增加管理、拥有和控制企业和生产的黑人人数；促进社区、工人、合作社和其他集体企业对企业和资产的所有权和管理职能；人力资源和技能发展；在劳动力中实现所有职业类别和级别的公平；对黑人拥有或管理的企业的优先购买和投资。）

可见，B-BBEE广泛适用于各个行业领域，同时，一些政府部门也制定了各自的行业规范，如矿业、交通运输业、农业、金融业、信息科技产业、房地产业、建筑行业的行为规范等。相关行业的企业应当优先适用本行业的行为规范。例如，矿产业要求黑人最低持有26%的股权，否则企业将无法申请获准相应的经营牌照。

根据南非贸易和工业部（ of Trade and ，以下简称：DTI）的解释，B-BBEE适用于所有商业和政府机构。BEE委员会成立了B-BBEE咨询委员会以协调监督监督B-BBEE的实施 [3] 。同时，该B-BBEE咨询委员会还负责确定B-BBEE的战略方针，DTI将该战略方针翻译成《行为规范》（Codes of Good ）来规范企业的投资经营活动。

B-BBEE对所有赴南非投资的外国企业均有深远影响。对中国企业投资南非而言，无论是参与工程建设项目招标，还是收购南非目标公司或其资产，均涉及B-BBEE合规问题。以收购为例，根据要求，中国收购方通常需要在南非当地寻找黑人组建的BEE合作伙伴组成联合体开展收购。这就要求中国投资者需要清楚B-BBEE的各项细则，了解该法律规范在实际执行过程中的情况和相关案例。同时，也要求企业对BEE合作伙伴的挑选要慎之又慎，要尽量选择实力强、信誉好的企业作为合伙人，避免在未来合作中出现不必要的纠纷和麻烦。

以深交所上市公司中兴通讯（ZTE）为例 [4] 。中兴通讯与电信运营商MTN合作，在南非推出其首款5G无线路由器。中兴通讯全资子公司中兴香港的全资子公司ZTE South （）（以下简称“中兴南非”）拟增资扩股引进新股东。根据B-BBEE要求， 在南非从事通讯行业的企业，其黑人股东在该企业中必须至少持有30%的股权。此次增资，其目的在于满足南非当地B-BBEE的要求，对企业中黑人持股比例、参与管理程度和接受技能培训等设定硬性目标，以期全面提高黑人经济地位。因此，中兴南非在拟进行的增资扩股过程中，中兴香港放弃其作为原股东在增资扩股时的优先认缴权，同时，中兴南非不得不引进非为本公司关联方的黑人股东，以现金约1.166亿南非兰特（折合约为人民币7362.12万元）的价格认购股（即约30%股权）。交易完成后，中兴香港持有中兴南非约70%的股权，拟引进的黑人股东持有中兴南非约30%的股权。可见，南非国内的BEE政策是中国企业在南非投资合规问题的主要壁垒。

除了中兴通讯以外，华为公司（）和南非公司PRASA也合作达成了首个全球铁路移动通信系统(GSM-R)的构建。该项目将帮助南非铁路系统进入全新的数字时代，对南非及周边非洲国家后续的铁路系统规划和建设具有重要指导意义 [5] 。同样，在该项目推进的过程中，也受到了BEE政策合规的约束。

五、《行为规范》：企业能否进入南非的评判标准

DTI于2004年公布了《行为规范》初稿，初稿共有七项因素用以衡量南非企业对黑人振兴政策的承诺，即，所有权、管理控制、就业公平、技能发展、优先购买、企业发展和剩余因素。所有权是指与黑人持有股权相关的投票权和经济利益；管理控制意味着企业的黑人股东或成员有权决定企业重大策略，可以为公司日常经营活动提供指导，管理控制还包括黑人董事、监事、高级管理人员在公司中所占比例；就业公平侧重于公司员工职位的平等以及在日常生活中能否得到公平对待；技能发展是指公司对于黑人工人技能的发展所投入的资源；优先购买涉及企业主体从符合B-BBEE标准的供应商处采购的百分比；企业发展代表公司对黑人企业家的资助；剩余因素则与相关社会投资有联系。B-BBEE咨询委员会将依照上述七项因素对目标企业进行打分，后根据最终的得分情况认定该企业是否为合规企业以及属于何等级别的合规企业。

DTI于2007年完善了《行为规范》草案 [6] 。2004年和2007年的《行为规范》内容基本不变，其中一个重大的变更在于涉及到的小企业问题：年度贸易额在500万兰特至3500万兰特之间的小企业只需要根据《行为规范》七个要素中的四个进行评估即可。

六、《行为规范》2013年修正案 [7]：企业进入南非新的评判标准

自2003年南非政府实施B-BBEE以来，黑人收入与白人收入的百分比并没有发生很大变化。因此，B-BBEE咨询委员会对《行为规范》做出了调整，敦促企业更加合规。修正案于2013年10月公布，新的修正案规定，如果目标公司不按照最新的评分标准提高其B-BBEE分数，他们的合规水平可能会下降两个级别。同时新的修正案将评分因素的内容做了重组调整，评分权重也与之前略有差异。（图1为评分因素的调整，图2为评分权重的调整 [8]）

图1

图2

由图中可以看出，2013年的修正案对管理控制、优先购买和企业发展这三个评分因素的评分权重有所增加。同时新的修正案赋予公司在评估时可以获得额外加分的权利。

新的《行为规范》也允许外国实体通过利用“股本等价项目”来达到合规的目的，即通过衡量外国实体在南非的总收入或价值而非直接持股比例。不过该标准在实践中很少被采用。另外新的《行为规范》对评分因素中的所有权、技能发展以及企业发展这三个因素列为“优先考量要素”。同时，所有年度贸易额超过5000万兰特的大公司除了总体分数需要达标以外，对于新的《行为规范》中的五个评分要素的实施至少要达到《行为规范》中规定程度的40%，否则，企业将被认定为不合规的等级。（图3展现了2007年和2013年《行为规范》规定的各种合规水平所需的分数）

图3

七、新的标准与评分权重：企业布局南非的战略部署

在新的《行为规范》的框架下，外国企业在进军南非时需要考虑调整当地公司规模、股权结构、经营方式等方面以满足当地合规要求，此问题越来越引起企业家和相关领域律师的重视。通过南非经济学家Jan A. 、 和Nadia Mans-Kemp的统计分析（详见图4，图5），企业为解决投资南非时的合规问题，可依据公司需求对相关的评分因素增大重视程度 [9]。

图4

图5

上图分析显示，优先购买评分比重低于2004年所有权的评分比重，但优先购买评分所占比例在2015年要更高。因此，可以发现有更多的企业选择通过优先购买来提高他们的B-BBEE总得分，而不是随着时间的推移将相关股权转让给黑人股东。因为较高的采购认可水平有助于提高优先购买分数，并最终提高B-BBEE总分数。

2013年至2015年技能发展所占比重显示，其与所有权和优先购买差别不大。2013年《行为规范》没有将就业公平列为单独的评分因素，而是将其列为管理控制的子因素。在2007年《行为规范》中，管理控制分配了10分，就业公平分配了15分，这两个方面总分25分。在2013年《行为规范》中，这方面的总分25分降至15分。故可以合理推测，随着时间的推移，企业家并没有特别重视就业公平这一问题。

与就业公平和技能发展相比，2004年企业发展的评分比重较低。然而，企业发展的比重随后即超越了技能发展和就业公平这两个因素。所以，从企业主的角度考量，可能会倾向于选择将公司企业发展的投资比重加大，以此达到提高B-BBEE总分数的目的。

根据南非贸易和工业部长的分析，南非政府应当批判性地思考B-BBEE是否真正地解决了南非当地历史遗留的黑人问题。政府评分机构可以适当将优先购买的评分比重下调，以鼓励外国公司重视B-BBEE和《行为规范》所规定的其余评分因素。同时，企业应更加重视教育培训，教育培训的作用对B-BBEE至关重要。在经济增长持续走低的情况下，技能发展和就业公平两项因素应该是董事、监事和高级管理人员优先考虑的事项，它们能够确保企业在南非有着良好健康的发展。

八、“彩虹之国”：机遇与挑战并存

南非作为“彩虹之国”，其丰富的物产与投资环境持续吸引着广大的中国企业家前往投资。但中国企业在耗费巨大的人力物力向南非进行产业布局的过程当中，应充分重视合规的价值，重视涉外律师的工作，在专业律师的帮助下，充分了解和遵守当地法律政策，及时规避相关的法律风险。

本文引用

1.腾讯网：2021年6月南非货物贸易及中南双边贸易概况。2021年8月5日

2. of Trade and (DTI). (2013). Codes of good .

3.BEE . (2001). BEE of 2001.

4.中证网解读：中兴通讯南非孙公司拟引入黑人股东，2013年9月12日

5.华为官方网站：南非PRASA迈入铁路运营通信数字时代 - 华为成功故事。2017年4月17日

6. of Trade and (DTI). (2007). Codes of good .

7. of Trade and (DTI). (2013). Codes of good .

8. on with Broad-Based Black codes of good : and , Jan A. , , Nadia Mans-Kemp, 30 Mar. 2021.

9.De , C., & , P. (2011). The South ’ BEE and : An study.